Il y a un an et demi environ, à la suite de la destruction de mausolées, de mosquées et de manuscrits à Tombouctou, un billet publié sur le Blogue de la Clinique de droit international pénal et humanitaire explorait la notion de bien culturel en droit international. La ville de Tombouctou, classée au patrimoine mondial de l’UNESCO depuis 1988 pour ses nombreux mausolées et mosquées, entre autres, fut un centre intellectuel prolifique accueillant des milliers d’étudiants dans ses innombrables universités aux XVe et XVIe siècles (plus d’information). Face à l’occupation du nord du pays par des groupes armés, l’UNESCO s’empressait d’inscrire, le 28 juin 2012, la ville et le Tombeau des Askia dans la liste des sites en péril. 
Trois ans après les destructions, et quelques mois après la reconstruction des mausolées permise par le concours de différents acteurs de la communauté internationale, un visage est venu personnifier ces faits hautement médiatisés. En effet, Ahmad Al Faqi Al Mahdi a comparu le 30 septembre 2015 devant la Cour pénale internationale (CPI). Pour la première fois depuis sa création, la CPI est appelée à se pencher sur la question de la destruction des biens religieux et des biens culturels en tant que crimes de guerre couverts par le Statut de Rome.
Ce billet s’attardera à rappeler quelques-uns des enjeux soulevés par l’affaire Al Mahdi plutôt que d’offrir un panorama de la jurisprudence pertinente en l’espèce (ici). Après un rappel du contexte malien, nous explorerons la valeur de cette affaire pour le Bureau du Procureur pour ensuite exposer les possibles problématiques auxquelles pourrait être confrontée la CPI lors d’un potentiel procès.
Premiers pas sur les terres maliennes : quelques éléments contextuels
Le conflit malien au cœur de l’affaire dont la CPI est saisie a débuté en janvier 2012. Il oppose plusieurs groupes armés dans le nord du pays : le 
Mouvement national de libération de l’Azawad (MNLA), Al Qaïda au Maghreb islamique (AQMI), Ansar Dine, le Mouvement pour l’unicité et le jihad en Afrique de l’ouest (MUJAO) et des milices arabes. Les affrontements se sont déroulés entre ces groupes armés, mais également entre ces groupes armés et les forces armées maliennes (pour une chronologie détaillée). Le rapport du Bureau du Procureur du 16 janvier 2013 sur la situation au Mali distingue deux périodes dans ce conflit armé non international. La première, allant du 17 janvier au 1er avril 2012, est caractérisée par l’attaque de la base militaire malienne par le MNLA dans la région de Gao, et la deuxième, qui débute lors du retrait de l’armée malienne du nord du pays, est marquée par les affrontements entre les différents groupes armés pour le contrôle de cette partie du territoire.
Ayant ratifié le Statut de Rome en août 2000, le Mali a déferré la situation à la CPI le 13 juillet 2012. Dans la lettre de renvoi adressée à la Procureure Bensouda par le Ministère de la Justice du Mali, le gouvernement malien justifie sa décision par le fait que « […] les juridictions maliennes sont dans l’impossibilité de poursuivre ou juger les auteurs. » Le Mali spécifie également dans sa lettre de renvoi un certain nombre de crimes allégués dans le nord du pays, soit :
« […] les exécutions sommaires des soldats de l’armée malienne, les viols de femmes et de jeunes filles, les massacres des populations civiles, l’enrôlement d’enfants soldats, les tortures, les pillages généralisés des biens appartenant aussi bien à l’État qu’aux particuliers, les disparitions forcées, la destruction des Symboles de l’État, des Édifices, des Hôpitaux, des Tribunaux, des Mairies, des Écoles, du Siège d’ONG et d’Organismes internationaux d’aide, la destruction des Églises, des Mausolées et des Mosquées. »
Le 16 janvier 2013, la Procureure a décidé d’ouvrir une enquête. Cette décision s’est fondée sur l’examen préliminaire de son bureau, basé sur deux enquêtes effectuées sur place, au Mali, en août et en octobre 2012.
Le Bureau du Procureur et Ahmad Al Faqi Al Mahdi : l’apparente dichotomie stratégie/opportunité
Ahmad Al Faqi Al Mahdi, dit Abou Tourab, appartient au groupe Ansar Dine. Il est accusé d’avoir participé à la destruction de monuments culturels et/ou historiques (neuf mausolées et une mosquée) durant la période d’occupation de Tombouctou par le groupe armé. En effet, il est allégué qu’il était à la tête de la Brigade des mœurs jusqu’en septembre 2012 et qu’il était entre autres en charge de l’exécution des décisions du tribunal islamique de Tombouctou. Après avoir été arrêté et détenu par les autorités du Niger pour fournitures d’armes, il a été remis à la CPI le 26 septembre 2015. Un mandat d’arrêt avait été émis à son encontre le 18 septembre.
Lors de sa première audition le 30 septembre 2015, Al Mahdi a été informé des crimes dont il est soupçonné, sur les bases des articles 8(2) (e) (iv) (qualification de destruction de biens en tant que crimes de guerre), 25(3) (a) à titre individuel et à titre de co-perpétration directe (responsabilité pénale individuelle), 25(3) (c) (aide, concours ou toute forme d’assistance à la commission — responsabilité pénale individuelle) et 25(3) (d) (contribution intentionnelle — responsabilité pénale individuelle) du Statut de Rome. Le mandat d’arrêt spécifie que ces crimes auraient été commis, de façon approximative, entre le 30 juin 2012 et le 10 juillet 2012.
Dans ce même mandat d’arrêt datant du 18 septembre 2015, le juge de la Chambre préliminaire I justifie la nécessité de la détention d’Al Mahdi de par sa position même au sein du groupe Ansar Dine : « […] Al Faqi était encore membre d’Ansar Dine occupant une haute position au moment de son arrestation. Ansar Dine et AQMI pourraient mobiliser les moyens et ressources suffisantes en faveur d’Al Faqi pour lui permettre de fuir et donc de ses soustraire aux poursuites » (para.14). La même justification est utilisée pour demander à ce qu’il ne soit pas remis en liberté : « Le juge unique est également convaincu que, s’il était remis en liberté, Al Faqi pourrait interférer avec les témoins du Procureur, soit directement, soit à travers son réseau, eu égard à l’influence qu’il possède encore. » (para.15) [Nous soulignons.]
Or, quelques observateurs de terrain (voir en particulier ici) restent circonspects sur ce point et s’emploient à démontrer le rôle moindre de l’accusé par rapport à d’autres membres d’Ansar Dine. Cet argument a été repris par plusieurs observateurs (notamment ici et ici), non pas pour critiquer le fait que la CPI n’ait attrapé qu’un small fish, bien que l’argument ait été effleuré, mais plutôt pour développer une autre critique ciblant la nouvelle politique de poursuite du Bureau du Procureur.
En effet, ni grand maître à penser, ni simple exécutant, Al Mahdi parait être dans la droite ligne du triptyque de la nouvelle politique voulue par la Procureure : calculer prudemment les attaques adressées aux plus hauts responsables mettant en danger les chances de réussite de confirmation des charges, laisser les simples exécutants aux tribunaux nationaux et trouver les rouages intermédiaires facilement atteignables. En effet, le plan stratégique du Bureau du Procureur 2016-2018, publié en juillet 2015, précise que la Bureau du Procureur :
« […] s’intéressera alors aux auteurs de rang intermédiaire et de rang élevé dans sa stratégie d’enquêtes et de poursuites afin de consolider son dossier pour les affaires qui seront engagées à l’encontre des principaux responsables. Le Bureau envisagera également d’engager des poursuites contre des criminels de rang inférieur ayant commis des actes particulièrement graves et acquis une grande notoriété. » (para. 34) [Nous soulignons]
En ce sens, Al Mahdi constitue l’exemple idéal d’un Bureau du Procureur « nouvelle génération » souhaitant rendre ses enquêtes effectives et à la recherche d’un meilleur taux de réussite à l’étape de la confirmation des charges.
Il est à souligner que le terme de « de rang intermédiaire », ou la mise en exergue du fait que le suspect n’était pas le plus haut de la chaine de commandement, ne signifie pas qu’il soit un simple membre du groupe armé. Ainsi, il n’est pas contradictoire d’affirmer qu’il n’est pas « un gros poisson » et de prouver que ses actes ont permis et/ou encouragé la perpétration de crimes internationaux comme le confirme l’interview du maire de Tombouctou. Ni trop bas ni trop haut dans l’échelle du pouvoir, Al Mahdi représente les rouages intermédiaires qui sont indispensables dans la perpétration de crimes internationaux.
Cette politique assumée du Bureau du Procureur rend moins percutante la critique classique du « trop bas/trop haut » dans la recherche des mises en accusation (pour une explicitation du paradigme apologie/utopie dans la construction des critiques adressées à la Cour, ici). Mais l’atténuation de cet argument, loin d’éteindre les reproches, ne fait que déplacer le curseur des critiques adressées au Bureau du Procureur. En effet, un accusé correspondant parfaitement à la nouvelle ligne de conduite proclamée semble trop beau. Les observateurs en viennent ainsi à s’attarder sur les circonstances entourant l’affaire et la situation malienne, effaçant ainsi toute trace de stratégie de poursuites au profit de la simple opportunité. En effet, la comparution d’Al Mahdi semble être de l’ordre de l’apparition miraculeuse. Arrêté et détenu par le Niger où il était accusé d’association de malfaiteurs en vue d’une entreprise terroriste, il a été livré à la CPI en un temps record, soit 8 jours après l’émission du mandat d’arrêt, faisant dire à certains observateurs que ce transfert faisait l'affaire du Niger. L’opportunisme du Bureau du Procureur est également analysé au prisme de la catégorie même des crimes poursuivis. En effet, Al Mahdi est l’auteur présumé d’une catégorie de crimes largement médiatisés en 2012 et qui sont toujours d’actualité dans plusieurs autres régions du monde (ici ou encore ici). Il représente par ailleurs, en tant que premier membre d’un groupe armé islamiste comparaissant devant la CPI, une typologie d’affaires autour desquelles un soutien d’une majorité d’États est facile à obtenir. Selon cette analyse, le Bureau du Procureur ne serait que dans l’opportunité avec le cas Al Mahdi.
L’esquisse de la réalité observable semble se dessiner à l’équilibre de ces deux points de vue. Le Bureau du Procureur trouve avec Al Mahdi le point de rencontre parfait entre une opportunité conjoncturelle et une stratégie à la recherche de mise en œuvre. Ce premier cas caractérise peut-être le mieux ce que semble vouloir insuffler Bensouda à son Bureau : un certain réalisme des poursuites, ou comme l’explique parfaitement Alex Whiting : « Sometimes it is better to pursue a suspect you can get rather than one who will likely become just another fugitive. » En l’espèce, semble avoir été développée tout simplement une des clés de la réussite et de la survie de la justice internationale : « la stratégie opportunitisque ».
Quid des enjeux d’un potentiel procès ?
« Premier procès pour destruction de biens religieux et/ou culturels », « Premier acteur de la crise malienne à être jugé », « Premier islamiste devant la CPI », « Premier accusé de la nouvelle politique du Bureau du Procureur ». Cette affaire des premières fois possède tous les angles d’attaques adéquats pour l’éclosion de multiples critiques sur la CPI : les espoirs et les attentes projetés sur cette affaire sont sûrement aussi élevés que les critiques seront promptes aux premières déceptions.
En effet, la société civile semble déjà adresser une mise en garde à la Cour. Ainsi, un certain nombre d'ONG militent pour que ce cas médiatique ne fasse pas oublier les autres crimes dont est soupçonné Al Mahdi, à savoir viols, esclavage sexuel et mariages forcés. D’ailleurs, le rapport du Bureau du Procureur sur la situation au Mali en général, datant de 2013, rendait compte des viols et des violences sexuelles (à la page 35).
La restriction des charges à celles les plus symboliques médiatiquement, comme la destruction des monuments religieux et/ou historiques, apparaitrait ainsi comme contraire aux déclarations de politique en matière de poursuites de la Procureure Bensouda, qui souhaite faire des violences sexuelles l’emblème de sa mandature. Le plan stratégique du Bureau du Procureur 2016-2018 reconduit d’ailleurs cette priorité en tant qu’« Objectif 2 » libellé en ces termes : « […] continuer d’accorder une place importante aux questions à caractère sexiste dans tous les aspects de ses activités et de mettre en œuvre des politiques en matière de crimes sexuels et à caractère sexiste et de crimes contre les enfants. » (page 18)
Apporter sa pierre à l’édifice de la jurisprudence relative à la destruction des bâtiments religieux et/ou culturels est un enjeu majeur pour la CPI au vu des attentes importantes actuelles en la matière (on pense ici en l’occurrence aux destructions survenues récemment en Irak et en Libye par exemple). Cela ne doit pas toutefois se faire au détriment des autres poursuites, par exemple celles relatives aux violences sexuelles, moins spectaculaires médiatiquement, mais qui constituent certaines des avancées majeures dans l’histoire la CPI et de la justice internationale plus généralement.
Par ailleurs, les observateurs seront particulièrement attentifs à la peine sanctionnant ce type de crimes si Al Mahdi est désigné coupable pour destruction de monuments religieux et/ou culturels en tant que crimes de guerre. En effet, les peines accordées par la CPI pour les autres condamnés pour le moment ont été de 14 ans d’emprisonnement dans l’affaire Lubanga (reconnu coupable de crimes de guerre pour enrôlement et conscription des enfants de moins de 15 ans) et de 12 ans d’emprisonnement dans l’affaire Katanga, reconnu coupable de quatre chefs d’accusation de crimes de guerre (meurtres, attaque contre la population civile, pillage, destruction de biens) et de crimes contre l’humanité (meurtres).
S’il y a condamnation, le débat sur la place de cette catégorie de crimes sur une hypothétique échelle de gravité des crimes internationaux risque de prendre de l’ampleur, surtout si les charges s’avèrent limitées à la destruction de biens historiques et/ou culturels.
L’audience de confirmation des charges a été fixée au 18 janvier 2016. Elle sera l’occasion pour la Chambre préliminaire I de confirmer ou non les charges portée à l’encore d’Al Mahdi et, advenant la confirmation, de renvoyer l’affaire devant la Chambre de première instance pour procès.
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Ce billet ne lie que la ou les personne(s) l’ayant écrit. Il ne peut entraîner la responsabilité de la Clinique de droit international pénal et humanitaire, de la Faculté de droit, de l’Université Laval et de leur personnel respectif, ni des personnes qui l’ont révisé et édité. Il ne s’agit pas d’avis ou de conseil juridiques.
