Aujourd’hui commence le mois des fiertés, symbole de la lutte pour les droits des personnes LGBT+ et contre la discrimination envers les minorités de genre et sexuelle. En effet, le mois de juin représente l’anniversaire de la première manifestation publique de cette communauté contre la violence policière et pour l’égalité de traitement. Cette manifestation connue sous le nom de « Stonewall riot », ou « les évènements de Stonewall », s’est déroulée le 28 juin 1969 en réponse à une descente de police dans un bar gay, majoritairement fréquenté par des personnes de couleur et des drag queens de la ville de New York.
En effet, à l’époque, la « grosse pomme » refusait de délivrer des licences d’alcool aux bars qui servaient les membres de la communauté LGBT+[1]. En contournant cette interdiction, le Stonewall In est devenu un bar clandestin, ce qui a mené à une intervention policière. Il est raconté que cette intervention fut d’une grande violence, ce qui amena une réplique immédiate de la part de la communauté LGBT+ : des émeutes dont Marsha P. Johnson, qui continue d’être célébrée aujourd’hui, fut l’une des figures de proue. Marsha était une femme noire, trans*, dont l’histoire raconte qu’elle aurait lancé la première brique.
Ces évènements ont marqué un tournant dans l’histoire de la revendication des droits LGBT+, ils ont posé la première pierre sur laquelle l’étendard des droits protecteurs de la communauté a commencé à se construire, et continue de se construire encore aujourd’hui. Ce billet se propose de retracer l’évolution historique et contextuelle des droits LGBT+ dans le domaine du droit international depuis les émeutes de Stonewall.
I-Les droits LGBT+ : De la rue … à l’ONU.
A-La protection des personnes LGBT+ par le biais de droits déjà existants
Si l’après Stonewall se concentrait sur l’égalité de traitement au sens large, c’est seulement dans les années 1980 que les associations LGBT+ telles que ACT UP (AIDS Coalition To Unleash Power) vont revendiquer l’égalité juridique pour les personnes LGBT+, notamment à travers le droit à la santé. Cela s’explique par le fait que les années 80 correspondent à l’explosion du VIH, un virus face auquel la communauté LGBT+ était – et est encore – particulièrement à risques.
Ce combat pour une meilleure application du droit à la santé perdure encore aujourd’hui, notamment en cette période de pandémie où les hôpitaux, surchargés, relayent au second plan, notamment, les traitements concernant le VIH et les opérations de réaffirmation de genre. Or, le droit à la santé, prévu à l’article 12 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, dispose que toute personne – sans discrimination – a le droit de jouir du meilleur état de santé physique et mentale qu'elle soit puisse atteindre.
En 1981, soit 10 ans après les émeutes de Stonewall, la prise en compte des personnes LGBT+ par les droits humains a pris un nouveau tournant, qui a dépassé le cadre du droit à la santé, dans un arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l’Homme (CourEDH) dans le cadre de l’affaire Dudgeon c Royaume-Uni. Dans cette affaire, la CourEDH a estimé qu’une loi condamnant sur le plan pénal la sodomie est contraire à la Convention Européenne des droits de l’homme (ConvEDH), et plus spécifiquement à son article 8 relatif au droit au respect à la vie privée et familiale. Si en soit la loi ne mentionnait pas directement les personnes LGBT+, il s’agissait d’une atteinte indirecte à leur encontre puisqu’elle interdisait une pratique dominante dans la vie privée des couples homosexuels hommes (aux paras 61-63). Cependant, la CourEDH n’avait pas estimé nécessaire dans cet arrêt de s’aventurer sur le domaine de l’interdiction de discrimination, représentée à l’article 14 de la ConvEDH (au para 70), repoussant à plus tard l’inclusion de l’orientation sexuelle dans les critères de la discrimination.
En quittant le système régional de droits humains pour se tourner vers les organes à portée internationale, la question des LGBT+ est arrivée sur la table du Comité des droits de l’homme, garant du respect et de la bonne application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), en 1994, avec l’affaire Toonen contre Australie. Cette affaire présentait de fortes ressemblances avec l’affaire Dudgeon. En effet, elle concernait également des lois perçues comme ciblant la communauté LGBT+ qui interdisaient les pratiques sexuelles « contre nature » entre personnes de sexe masculin (au para 2.3). Dans cette affaire la demande de monsieur Toonen portait sur deux principaux points (au para 3.1). Dans un premier temps, il s’est appuyé sur l’article 17 du PIDCP qui consacre le droit à la vie privée et familiale. Dans un second temps, il s’est appuyé sur l’article 26 du PIDCP, qui porte sur l’interdiction de discrimination. Concernant cette interdiction, il a été soulevé que la loi litigieuse était discriminatoire selon deux critères. Le premier critère soulevé portait sur l’orientation sexuelle, qui entrerait sous la formulation de « autre situation » (au para 6.9). En effet, dans les traités internationaux et les pactes, l’orientation sexuelle et l’identité de genre ne sont jamais citées explicitement dans la liste des motifs selon lesquels il est interdit de discriminer. Pour autant, cette liste n’est jamais exhaustive et peut donc les inclure implicitement. Le deuxième critère soulevé a été celui du sexe, puisque la loi en question n’avait de conséquences que sur les individus homosexuels de sexe masculin (au para 3.1).
Le Comité a suivi le raisonnement de Dudgeon en estimant que la loi en question portait atteinte à la vie privée du requérant (au para 8.6). Mais le comité a encore été plus loin que la CourEDH en reconnaissant non seulement une violation de l’interdiction de discrimination, mais aussi le fait que cette interdiction de discrimination, et en particulier l’interdiction de discrimination en raison du sexe, devait être comprise comme comprenant le critère de l’orientation sexuelle (au para 8.7).
Il est intéressant de noter que cette liste de critères se retrouve aussi à l’article 2(1) du PIDCP qui dispose que tous les individus devraient jouir des droits prévus dans le Pacte sans distinction. Donc, en étendant l’interprétation de Toonen basée sur l’article 26 du PIDCP, cela voudrait dire que les LGBT peuvent jouir de l’entièreté des droits prévus dans le Pacte, sans discrimination basée sur leur orientation sexuelle. La CourEDH suivra le raisonnement des comités des droits de l’Homme en 1999, dans l’affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, où elle a reconnu que l’orientation sexuelle rentrait dans la liste des critères en raison desquels il était interdit de discriminer (au para 28).
B-La prise en compte des personnes LGBT+ dans le système onusien
Si des progrès sont à noter en matière d’application des droits humains aux personnes LGBT+, l’idée de l’égalité des droits a mis du temps avant d’atteindre le système onusien. Par exemple, il n’a jamais été fait mention des droits LGBT+ dans des conférences telles que la conférence de Vienne, la conférence du Caire et la conférence de Beijing, pourtant toutes portant sur des questions de genre, à cause de l’opposition culturelle de certains états. Cette opposition a d’ailleurs mis fin prématurément à certaines avancées telle que celle du Brésil en 2003, qui avait été à l’initiative d’une proposition de résolution portant sur les droits humains et l’orientation sexuelle (par. 12). Depuis 2008, le Conseil des droits de l’Homme a fait quelques références au genre et à l’orientation sexuelle, mais la situation n’a jamais vraiment été étudiée en profondeur.
C’est seulement le 17 novembre 2011 que le Haut-Commissaire des nations-unies aux droits de l’Homme a publié son premier rapport sur les droits humains des personnes LGBT+. Ce rapport montre comment s’exerce la discrimination envers cette catégorie de personnes. Cet aboutissement a fait suite à deux évènements. Dans un premier temps, en 2008, 66 membres des Nations Unies ont signé une déclaration appelant à la décriminalisation universelle de l’homosexualité et plaidant pour que les violences commises en raison de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre soit condamnées pénalement. Dans un second temps, en juin 2011, le conseil des droits de l’Homme a adopté la toute première résolution concernant les violations des droits humains en raison de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre : la résolution 17/19. Elle a été adoptée de justesse, avec 23 votes pour, 19 votes contre et 3 abstentions.
Cette évolution sur la prise en compte des personnes LGBT+ dans le travail onusien a atteint son apogée en 2016, lorsque le conseil des droits de l’Homme a mis sur pieds un expert indépendant chargé d’examiner la violence et la discrimination envers les personnes LGBT+. La mesure a été adoptée par 23 voix contre 18. Cet expert a pour mandat de promouvoir la lutte contre la discrimination basée sur le genre ou l’orientation sexuelle.
Cependant, si la lutte contre la discrimination basée sur le genre et l’orientation sexuelle est aujourd’hui bien ancrée dans le système international et en particulier le système onusien, il n’existe pas encore de Convention internationale spécialement dédiée à la communauté LGBT+.
II-Passer outre l’absence de Convention dédiée à la protection des personnes LGBT+
De l’avis du haut-commissariat des droits de l’Homme (HCDH) cet état de fait ne pose pas véritablement de problème, car en mettant en œuvre la Déclaration Universelle des droits de l’Homme et en ratifiant les autres traités de droits humains, les États s’engagent à respecter, protéger et mettre en œuvre les droits et les libertés de toutes les personnes se trouvant sous leur contrôle, peu importe leur genre et leur orientation sexuelle. En effet, en ratifiant ces traités, les États s’engagent notamment à (résumé en français du document du HCDH) :
1. Protéger les personnes contre les violences homophobes et transphobes, que ces violences soient physiques ou mentales. Notamment en créant dans leur droit interne des infractions spécialement dédiées à ces violences. Ces violences sont souvent commises par des acteurs non étatiques, mais cela ne libère pas les États de leur obligation d’enquête et de poursuite. Une telle inaction de la part de l’État serait constitutive de violation de l’article 3 de la DUDH et des article 6 et 9 du PIDCP qui prévoient le droit à la vie à la liberté et à la sécurité des personnes.
2. Prévenir la torture et les traitements cruels inhumains et dégradants des LGBT+ en détention en interdisant ces actes, en ne les laissant pas impunis et en prévoyant un moyen de réparation pour les victimes. Les États s’engagent également à former leurs agents qui gèrent les lieux de détention afin d’éviter que de telles situations surviennent. Ces droits sont garantis par l’article 5 de la DUDH, l’article 7 du PIDCP et l’article 2 de la Convention contre la torture.
3. Rejeter les lois criminalisant l’homosexualité, y compris celles qui interdisent certains actes sexuels entre des adultes de même genre. Les États doivent s’assurer que personne n’est arrêté ou détenu en raison de son orientation sexuelle ou de son identité de genre. Ces lois criminalisant l’homosexualité violent l’interdiction de discrimination prévue à l’article 2 de la DUDH et plus généralement va à l’encontre de tous les traités de droits humains qui s’appliquent tous sans discrimination. De plus, les lois imposant la peine de mort violent l’article 3 de la DUDH et l’article 6 du PIDCP même si elles ne sont jamais appliquées.
4. Doivent interdire la discrimination basée sur l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Ils doivent inclure ces critères dans leurs lois nationales. Plus particulièrement, ils doivent s’assurer que les personnes LGBT+ puissent jouir de tous leurs droits sans discrimination, notamment en ce qui concerne le droit à l’emploi, à l’éducation et à la santé. La protection contre la discrimination est assurée à l’article 2 de la DUDH ainsi que dans tous les traités de droits humains. En plus, l’article 26 du PIDCP précise que toutes les personnes sont égales devant la loi et bénéficient de sa protection sans discrimination. Même si les traités n’incluent pas l’orientation sexuelle ou l’identité de genre dans les motifs selon lesquels il est interdit de discriminer, l’utilisation courante de l’expression « ou tout autre statut » montre que les listes ne sont pas exhaustives.
5. Sauvegarder la liberté d’expression, d’association et de rassemblement pacifique pour les personnes LGBT+. Les États ne peuvent apporter des limitations à ce droit sous des prétextes discriminatoires. Les États s’engagent à protéger les individus qui exercent leur droit de s’exprimer librement, de s’associer et de s’assembler sans craindre des actes de violence ou d’intimidation de la part d’agents privés. De telles restrictions violent les articles 19 et 20 de la DUDH et les articles 19, 21 et 22 du PIDCP. La liberté d’association inclus la liberté pour les individus de se regrouper pour exprimer collectivement, promouvoir et défendre des intérêts communs. Ces regroupements incluent les parades, les marches, les défilés, ce qui est particulièrement important durant ce mois des fiertés.
Il est donc possible de défendre un point de vue selon lequel il n’y aurait pas besoin de nouveaux textes, de nouvelles règles, pour protéger les personnes LGBT+ sur le plan du droit international. Cependant, un tel point de vue n’est pas défendu par tout le monde, y compris les activistes, selon qui une Convention spécialement dédiée à la protection des LGBT+ « créerait un cadre normatif qui transformerait les droits des minorités sexuelles en réalité » . C’est pourquoi des impulsions pour dégager des instruments qui seraient spécialement dédiés aux LGBT+ ont également eu lieu, notamment avec les principes de Jogjakarta établis en 2006 par un groupe d’expert.e.s en matière de droits humains. Ces principes rassemblent, synthétisent et interprètent les différentes règles internationales de droits humains en vigueur susceptibles d’offrir une protection en matière de genre et d’orientation sexuelle. Par ailleurs, les personnes LGBT+ sont aussi protégées par des instruments régionaux, lorsque ceux-ci interdisent explicitement l’orientation sexuelle comme motif de discrimination, à l’image de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à son article 21 par exemple.
Pour conclure, si plus de 50 ans après la mémoire de Stonewall flotte toujours au-dessus de la lutte pour les droits des minorités de genre et sexuelles, il convient de se rappeler des mots de Philip Randolph, défenseur afro-américain des droits civiques : « La liberté n’est jamais donnée, elle se gagne. La justice n’est jamais donnée, on l’exige ».
[1] La New York State Liquor Authority (SLA) avait le pouvoir de révoquer les licences d’alcool aux propriétaires des bars qui « permettent le désordre dans leur établissement ». La notion de « désordre » n’a jamais été définie, mais le Gloria’s Bar & Grill à New York a été fermé sur ces motifs en 1939 pour avoir permis aux « homosexuels, dégénérés et aux indésirables d’avoir fréquenté l’établissement » : George Chauncey, Gay New York: Gender, urban culture, and the makings of the gay male world, 1890-1940, New York, Basic Books, 1994.
La publication de ce billet est financée en partie par le projet de recherche Osons le DIH! Promotion et renforcement du DIH : une contribution canadienne et le Conseil de recherche en sciences humaines du Canada.
Ce billet ne lie que la ou les personne(s) l’ayant écrit. Il ne peut entraîner la responsabilité de la Clinique de droit international pénal et humanitaire, de la Chaire de recherche du Canada sur la justice internationale et les droits fondamentaux, de Osons le DIH, de la Faculté de droit, de l’Université Laval et de leur personnel respectif, ni des personnes qui l’ont révisé et édité. Il ne s’agit pas d’avis ou de conseil juridiques.
